夏婕 夏从杰

　　江苏省南京市秦淮区人民法院

　　阅读提示：关于司法拍卖确定保留价：有评估价的参照评估价；未评估的参照市价并应征询当事人意见。参照评估价确定容易理解，但是如何理解对于未作评估的参照市价确定？

　　背景法条

　　最高人民法院关于人民法院

　　民事执行中拍卖、变卖财产的规定

　　法释［2004］16号

　　第四条对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。

　　当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许。

　　对被执行人的股权进行评估时，人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料；有关企业拒不提供的，可以强制提取。

　　第八条拍卖应当确定保留价。

　　拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。

　　人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。

　　一、实例介绍

　　（一）事实概要

　　1、执行异议

　　甲公司与乙公司借款合同纠纷一案，终审判决乙公司偿还甲公司借款本金500万元及利息，乙公司法定代表人李XX对欠款承担连带保证责任。判决生效后，甲公司以乙公司和李某某为被执行人向法院申请强制执行。

　　执行过程中，法院依法查封了乙公司名下已注册使用的A商标和B商标，拟进行评估拍卖。案外人丙公司提出执行异议，认为其已经支付商标转让全部价款并实际占有商标，且转让过程中没有恶意和过错，涉案商标属于其财产，不应予以查封和执行。

　　执行法院异议审查中查明，2012年6月11日，乙公司公证了商标转让声明，将已注册的A商标（转让价50万元）及申请中的B商标（转让价10万元）转让给丙公司，两商标转让价合计60万元。2012年6月18日，丙公司向国家商标局提出了转让申请。2012年7月23日，执行法院查封了上述商标。2012年12月28日，国家商标局以商标已被查封为由，下发了转让申请不予核准通知书。

　　2、执行异议之诉

　　执行法院经听证审查，裁定驳回丙公司异议请求。丙公司不服并提起执行异议之诉。

　　法院审理认为，丙公司未就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益提供充分证据，诉讼请求缺乏法律及事实依据，遂判决驳回。

　　丙公司不服提起上诉。终审判决认为，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。丙公司提交的证据尚不足以证明其拥有阻却法院对涉案商标进行强制执行的事实和法律依据。理由：第一，李某某对丙公司向其交付商标转让款60万元的自认不能对抗甲公司。合同双方的约定或自认仅对双方有效，李某某的自认对合同之外的第三人即甲公司没有约束力；第二，丙公司与李某某就商标转让相关事项所作的陈述前后之间、相互之间矛盾；第三，丙公司与乙公司的商标转让事项不能排除虚假关联交易的可能。由于丙公司提交的证据尚不足以证明涉案商标全部转让款项交付的事实真实发生，其要求阻却法院对涉案商标进行强制执行的请求缺乏事实基础，不予支持。遂判决驳回上诉，维持原判。

　　3、商标评估

　　案外人提出的执行异议及异议之诉均被驳回，执行法官继续执行涉案商标，委托专业评估公司对涉案商标进行价值评估。

　　评估公司回复：由于商标属于无形资产，其价值与使用商标相关产品（或服务）的历史及未来的生产投资规模、成本费用、销售收入、盈利情况、相关产品（或服务）的价格差异等情况相关，如果要开展正常评估工作，需要相关方提供有关具体的历史数据、未来经营规划及预测数据资料。因被执行人乙公司人去楼空，其法定代表人李某某下落不明，无法提供相关资料。评估公司以欠缺相关资料，无法履行评估程序为由，将案件材料退回法院。

　　（二）执行争点

　　1、争执观点

　　涉案商标能否拍卖，关键在于能否确定保留价。因此，本案争议焦点为涉案商标的保留价如何确定？一种意见认为，可以商标转让协议约定的60万元转让价作为拍卖保留价。另一种意见认为，不能以60万元转让价作为拍卖保留价。

　　2、主要理由

　　第一种意见的主要理由为：第一，商标转让协议是被执行人“自愿”签订，约定的60万元转让价为其所认可。因此，以60万元为底价拍卖商标，并不违反被执行人的意愿。而且商标转让协议经过了公证程序，受让人已向国家商标局提出了登记过户申请，转让协议已实际开始履行。故而，以60万元转让商标属于正常市场交易，体现了市场交易的“自愿性”。可认定60万元转让价即是市场价格，以市场价确定保留价于法有据。第二，既然被执行人在商标转让中，“自愿”将商标定价为60万元，那么以60万元转让价作为拍卖保留价，符合被执行人的交易心理预期，当然可以此为底价进行拍卖。

　　第二种意见的理由为，确定保留价的法定方式仅有两种：依照评估价或参照市价。涉案商标属于无形资产，市价不易确定，并且60万元的转让价显非市价。同时，就本案具体情形而言，也不属于可不作评估拍卖情形，只能经评估且确定评估价基础上才能拍卖。本案由于经专业评估未能给出评估价，只能认定涉案商标暂不具备拍卖条件。

　　两种观点截然对立，究竟何者为妥？执行法官该何去何从？

　　二、对第一种观点的回应

　　本文认为，第一种观点所依据的理由似是而非，“看上去很美”实则经不起推敲，与法院裁判冲突，与质押合同有违，与常识常情相悖，有失偏颇，难以成立。

　　（一）基于裁判认定的分析

　　申请执行人在执行异议之诉一审中辩称，丙公司与乙公司之间所谓商标转让是虚假行为，实为恶意转移财产逃避债务，规避执行，且未支付合理对价。终审判决认为，转让合同约定的商标转让价为60万，而转让人关于商标转让价的陈述却为120万，明显矛盾。如果商标转让一事属实，对于如此知名的商标，连商标转让价都说不清楚，明显违背情理。据此认定“交易双方对这一交易事项的环节所作的陈述存在如此之矛盾，难以确认该交易的真实性。”“不能排除丙公司与乙公司的商标转让事项为虚假关联交易的合理怀疑。”

　　综合申请执行人抗辩和终审判决认定，本案商标转让不能排除虚假交易的可能。同时，对于商标转让协议是否有效、60万元转让价是否符合市场价格，审判法官并没有作出认定。既然如此，执行法官更无从作出认定。第一种观点主张，以转让协议约定的60万元作为保留价，无形中以转让合同有效为隐含前提，无意识中认定60万元符合市场价格。这显然违背了判决作出的不能排除虚假交易可能的认定。

　　（二）基于质押合同的分析

　　甲公司（商标质权合同乙方）与乙公司（商标质权合同甲方）就案涉借款签订有《注册商标专用权质权合同》，出质标的为涉案A商标。合同第二条明确约定“根据甲乙双方就出质商标专用权的价值达成一致意见，该商标的实际价值为人民币500万元”；第七条约定“甲方未经乙方同意，不得将出质商标转让或许可他人使用。经甲乙双方协商一致后，甲方可以将出质商标转让或许可他人使用，但转让费不得低于该商标的评估价值”。同时，双方还订有《出质商标专用权价值协议书》，第一条明确约定“协议目的：办理商标专用权出质提供价值依据”，第三条明确约定“甲方、乙方经平等协商，共同确认出质商标专用权的价值为人民币伍佰万元整（500万元）。”

　　上述可知，双方在质押时，对涉案商标之一的A商标价值协商一致估价为500万元。而第一种观点主张以60万元为底价拍卖A和B两个商标，违反了双方关于商标估价及转让商标不得低于商标估价的明确约定，显有未妥。申请执行人申请以60万元为底价拍卖，明显违背诚信，基于禁反言原则，应不予支持。

　　（三）基于常识判断的分析

　　本案中，涉案商标为知名商标，全国的加盟店有一百多家。每个加盟店以年使用费10万元计，年使用费收入为1000万元。而转让协议约定的转让价60万元，即使不做专业评估，仅从社会一般人的生活常识可知，60万元显然并非真实的市场价格，以60万元转让价作为拍卖底价，明显过分低于市场价格，极大损害被执行人利益及其他债权人利益。

　　换个角度来看，如果商标转让价约定为一元或一万亿元，能否以一元或一万亿元作为保留价来拍卖商标？恐怕不难得出否定结论。因为以一元或者一万亿元作为保留价拍卖商标，不合情理甚为明显，其并非真实的市场交易价格，较为容易判断。因此，第一种观点认为，60万元的商标转让价即为市场价格，可以转让价60万元确定拍卖保留价，难以成立。

　　三、规范基础的确定及适用

　　司法拍卖乃公权力的行使，奉行公权谦抑原则，法无授权即禁止。因此，必须以规范基础为依据。检索相关法条，本案规范基础可确定为最高法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）第四条及第八条。因此，对这两个条文的理解与适用，对于本案处理至关重要。

　　（一）单个法条的理解

　　1、第四条规定的文义分析

　　通过分析第四条规定，可看出《拍卖规定》关于评估的内在逻辑思路。第一款前段规定：对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。即，所有拍卖，原则上都要进行评估，这是自《执行规定》确立的拍卖前应当评估的原则，［1］评估在定价机制上具有兜底作用。［2］第一款后段及第二款规定：对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许。即，例外情形［3］且仅限于列举的三种例外情形，才可以不进行评估。这是基于法条的明确规定而作出的合乎逻辑和法条文义的理解。依照该规定反面解释，如果不符合列举的三种例外情形，就只能进行评估定价。

　　2、第八条规定的文义解释

　　第一款规定：拍卖应当确定保留价。保留价通常称为底价，是据以确认拍卖成交的最低价格。［4］对于司法拍卖为何要确定保留价，以及能否采用无底价拍卖？

　　最高法院就《拍卖规定》答记者问指出，保留价的功能在于为被执行人的利益设置最低的保护限度，保留价的确定实际上意味着设置了一种权利制衡机制，可以有效地避免利益的过分倾斜，防止因拍卖价格过低对被执行人合法权益造成损害。当然，在拍卖实践中，对于那些价值较低的财产，经常采取无底价拍卖的做法。考虑到实际操作中究竟应采取有底价拍卖还是无底价拍卖容易引发争议，因此，司法解释规定执行中的拍卖一律采取有底价拍卖。［5］即，正是由于之前执行实践中存在无底价拍卖财产，损害被执行人利益现象，该条明确规定了必须确定保留价，取消了无底价拍卖。规范目的在于，克服市场固有弊端，防止市场失灵风险，避免因拍卖价格过低损害被执行人利益，并损害其他债权人利益。

　　那么如何确定保留价呢？

　　确定保留价要注重申请人和被执行人利益的平衡。保留价过高不利于财产顺利卖出，影响申请人利益；保留价过低会损害被执行人利益，并可能损害其他债权人利益。基于此，第二款明确规定：拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。

　　这就明确了确定保留价的法定方式仅有两种：一是参照评估价，二是参照市价。其实，这两种方式实质上为一种方式。即，以市价确定保留价。因为评估价也是基于市场价而作出的，本质上也是市场价。正如最高法院就《拍卖规定》答记者问中所述：评估价的功能旨在对拍卖标的物的内在价值进行客观的反映。可见，司法解释确定保留价的主线就是以市场价（包括评估价和市价）为标准确定保留价。

　　（二）关联性法条的体系性解释及归入

　　1、体系性解释

　　《拍卖规定》第八条明确了确定保留价的法定方式有两种：有评估价者，参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。第一种方式“参照评估价确定”较好理解，但何为“未作评估的，参照市价确定”？哪些情形属于可以不做评估，只需参照市价并征询当事人意见即可？对此，需结合与第八条密切相关联的第四条来回答。该条规定了拍卖财产原则上均应当进行价格评估，例外规定了可不做评估者有三种情形：一是财产价值较低，二是价格依照通常方法容易确定，三是当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估。除这三种例外情形外，根据评估兜底定价原则，均应当进行评估才可以拍卖。如不能成功进行价格评估，涉案财产便属于暂时不具备拍卖条件。

　　为使《拍卖规定》更具适用上的便利性，《江苏省高级人民法院关于人民法院执行程序中司法评估、拍卖有关问题的规定》（下文简称《省院规定》）第1-7条规定了保留价的确定方式，对《拍卖规定》第四条规定的可不做评估的三种情形进行了细化，并对《拍卖规定》第八条参照评估价或参照市价确定保留价的两种方式进行了更具体的规定。其前三条规定了当事人双方协商定价（自主定价）、第四条规定了法院依职权定价。［6］这两种定价方式要求法院根据市场价格确定基准价的基础上确定保留价，实质上是对《拍卖规定》第八条参照市价确定保留价规定的细化。其第五条规定无法根据市场价格统计标准确定基准价的，应当委托评估公司进行评估。

　　这实质上是对《拍卖规定》第八条参照评估价确定保留价的细化规定。不难看出，第一，《省院规定》关于保留价确定方式，与《拍卖规定》第四条和第八条的规范精神一脉相承，高度契合，没有逸出《拍卖规定》第四条和第八条的文义范围，也没有实质性创设新的定价方式，仅仅细化了《拍卖规定》第四条和第八条，使之更具体、更具可操作性。第二，在参照市价（包括当事人双方协商定价或自主定价和法院依职权定价）与参照评估价两种确定保留价方式的适用顺序上，江苏省法院在视频会议辅导时明确指出，协商定价为优先，评估定价为补充，［7］事实上采纳了评估定价的兜底功能。即，为节省评估费用，提高执行效率，能依据市场基准价确定保留价的就不必委托评估，否则，就只能委托评估公司评估定价。

　　2、本案归入

　　本案中，首先，对于加盟店有一百多家的全国知名商标而言，设每个加盟店年许可使用费为5-10万元，年收益可达500-1000万元。按照商标质押合同，两个涉案商标中之一的A为出质标的，明确约定其价值为500万元，显然两个涉案商标不属于第四条规定的“财产价值较低”。

　　其次，涉案商标经委托专业评估公司评估，但因欠缺相关经营资料，无法作出价值评估。且商标为无形资产，其市价究为多少不易确定。本案在专业评估机构尚难以对商标价值作出评估的语境下，其市价究为多少，显然并非执行法官能轻松确定，因此，涉案商标也难以认定为属于第四条规定的“价格依照通常方法容易确定”。

　　当然，如果涉案商标在近期有正常市场交易价，则可以认定为“价格依照通常方法容易确定”，并可以此交易价作为拍卖底价。但如果交易较为遥远或非属正常交易，则不能认定为“价格依照通常方法容易确定”，也不能以此交易价确定底价。比如以五年前的商标交易价或者以含有赠与成分的“友情价”以及为逃避执行而虚假交易的“串通价”确定拍卖底价，这显然并不合适，当然，更不能因为存在类此情形的交易价，而认为构成“价格依照通常方法容易确定”。

　　在此，需要特别指出的是，个例交易价并不恒等同于市场价。因为在含有赠与性质、友情成分的交易以及在利益关联性质的交易情形，交易价会偏离市场价。因此，不能简单认为个例交易价即为市场价，当然也就不能径自以个例交易价确定保留价。本案中，以60万元为价金转让商标是真实意思表示，抑或为规避执行的通谋虚伪表示，不得确知。认为以商标转让价60万元为底价拍卖商标，没有超出被执行人的交易心理预期，也没有违反被执行人的意愿，显然过于武断。因为执行异议之诉中已经认定，本案并不能排除恶意规避执行而虚构交易的可能。在此情形中，60万元的交易价显然并非真实的市场价格，也不是当事人内心真实意思表示，以此为拍卖底价拍卖成交，会损害被执行之人的利益，并损害其他潜在的债权人利益。

　　最后，由于被执行人下落不明，本案更不属于第四条规定的“当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许”。

　　因此，本案商标拍卖不符合第四条规定的可以不进行评估的三种法定例外情形。即，不属于可不作评估拍卖情形，在法定类型中只能归入须经评估确定评估价方可拍卖类型。对此，根据《省院规定》亦可得出同一结论。其第五条规定：执行债权人与债务人之间达不成一致意见并且标的物无法根据市场价格统计标准确定基准价的，由人民法院委托评估公司进行评估。本案中，被执行人下落不明，自然无法达成一致意见，且无法根据市场价格统计标准确定商标基准价，因此，应该委托评估公司进行评估。由于委托的评估公司未能对商标价值作出评估，据上述分析，涉案商标属于暂时尚不具备拍卖条件。

　　四、结语

　　依照《拍卖规定》规范主旨，确定保留价仅有依照评估价或参照市价两种方式，逾此两者，则逸出了司法解释授权，属于法外用权，为法所不许。如若市价不易确定，致无法参照市价确定保留价，只能根据评估兜底定价原则，依据评估价确定保留价。如若不能成功作出评估价，可认定为暂不具备处置条件，可留待条件具备时，再行处置。

　　本案中，认为可以60万元的转让价确定为保留价的观点，违背司法解释关于确定保留价法定方式的明文规定，违反一般人基于常识对商标所作的价值判断，且与异议之诉所作不能排除虚假交易的认定不合。相反，第二种观点认为，本案商标拍卖，难以归入可不进行评估的三种法定例外情形。即，不属于可不作评估的拍卖案型，在法定类型中，只能归入须经评估确定评估价方可拍卖的类型，这种观点可资赞同。由于本案中评估公司未能对商标价值作出评估，可认定为涉案商标属于暂不具备拍卖条件。唯有留待条件具备时，再行处置涉案商标。例如，找到了被执行人且被执行人提供了价值评估所需的资料或者经司法扣押得到了评估所需的资料，使评估得以顺利进行，或者经调查得到了被执行人在近期的正常市场转让价，［8］则涉案商标就可顺利拍卖了。

　　注：

　　［1］沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》下，人民法院出版社2015年版，第1307、1311页。

　　［2］对于评估的兜底定价功能，观之《拍卖规定》第三十五条第一款可知。其内在的逻辑思路是，变卖财产的定价，有约定依约定，无约定依市价，无市价但价值较大、价格不易确定则依评估价。从条文主旨来看，评估的兜底定价作用彰明较著。其虽是针对变卖的规定，但拍卖、变卖同是作为财产变价的方式，具有相似性，在处理拍卖定价时，可类推解释并参照适用。

　　［3］前引［1］。

　　［4］奚晓明主编：《＜中华人民共和国民事诉讼法＞修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第560页。

　　［5］上引书。

　　［6］江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[2015]年4号。

　　［7］江苏省高级人民法院2016年1月11日下午召开的全省执行辅导视频会议。

　　［8］指虽然被执行人签订了关于商标转让的正常交易合同，但由于有法院的在先查封而无法转让的情形。